從政府的“拆違”談起

深圳律師張成深

   近期，在海陸豐的巷頭巷尾、茶余飯后、網(wǎng)上網(wǎng)下都在談?wù)摗安疬`”。汕尾市民網(wǎng)的“三維論點(diǎn)”平臺(tái)也在熱議“拆違”。綜合起來(lái)大致有以下幾種觀點(diǎn)：房屋屬于違規(guī)建筑不屬違法建筑；“小產(chǎn)權(quán)房”不能拆；“拆違”不應(yīng)該“一刀切”；購(gòu)房者是受害人，無(wú)辜者；“違建”屬于歷史遺留問(wèn)題；“拆違”應(yīng)該追究監(jiān)管部門責(zé)任人等等。我認(rèn)為，對(duì)于涉及群眾利益具有重大影響的政府行為，每個(gè)人發(fā)出自己的心聲，特別是關(guān)心政府決策的人，屬于正�，F(xiàn)象。由于站的角度不一樣，主體也不同，有的從情理角度看。因此，觀點(diǎn)不同在所難免。本人也僅從法律角度談一談“違建房”問(wèn)題。以下是我個(gè)人一點(diǎn)淺薄的意見和建議。

   一，必須明確的法律概念。

   法律上并沒有“小產(chǎn)權(quán)房”的概念。只有合法商品房與沒有產(chǎn)權(quán)證的違建房之分�！斑`建房”也非僅是違規(guī)行為或“問(wèn)題”建筑，而是違法行為，情節(jié)嚴(yán)重的開發(fā)商（建設(shè)單位）將涉嫌犯罪，必須得到追究。

   眾所周知，建設(shè)項(xiàng)目必須要首先取得合法的土地使用權(quán)，其次建設(shè)之前必須獲得建設(shè)規(guī)劃主管機(jī)關(guān)的許可才能進(jìn)行，否則，所建房屋均屬非法。

   《土地管理法》第四十三條：　任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地；

   《建筑法》第七條：建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證；

   《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條： 在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請(qǐng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。

  二，“違建房”的根源在于“開發(fā)商”的違建行為。

    沒有違法的建房，就沒有“違建房”的存在，沒有違法的開發(fā)商的出售行為，也就沒有購(gòu)房人，也就沒有今天的拆違行動(dòng)。因此，政府應(yīng)該依法追究違法“開發(fā)商”的法律責(zé)任。

   《建筑法》第六十四條　未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級(jí)以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款；無(wú)法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款。

   《建筑法》第六十八條　城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級(jí)以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場(chǎng)、強(qiáng)制拆除等措施。
   《土地管理法》第七十三條　買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門沒收違法所得；對(duì)違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀，對(duì)符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施；可以并處罰款；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

    《土地管理法》第七十四條　違反本法規(guī)定，占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等，破壞種植條件的，或者因開發(fā)土地造成土地荒漠化、鹽漬化的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令限期改正或者治理，可以并處罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

   《土地管理法》第七十六條　未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，對(duì)違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀，對(duì)符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，可以并處罰款；對(duì)非法占用土地單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

　　三，“違建房”的購(gòu)房者應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任。

    雖然對(duì)“違建房”的購(gòu)房者生活處境同情，但也不能離開法律談同情。法律是每一個(gè)人的底線，每個(gè)公民都應(yīng)該提高法律意識(shí)。明知是“違建房”，還予以購(gòu)買；明知是不受法律保護(hù)的財(cái)產(chǎn)，還予以購(gòu)買。主觀存在過(guò)錯(cuò)是顯然的。作為一個(gè)具有完全民事行為能力人，都必須對(duì)自己行為負(fù)責(zé)，每個(gè)人的行為都必然產(chǎn)生法律后果，也必然要承擔(dān)法律責(zé)任。因此“違建房”購(gòu)房者并非完全意義上的”無(wú)辜”者和“受害者”。

   四，對(duì)“違建房”的拆除行為必須在法律軌道上行使。

   房屋是公民的最重要的生活資料，也是很多人終身積蓄換來(lái)的財(cái)產(chǎn)，特別是工薪族。因此，行政管理機(jī)關(guān)在做出決定之前應(yīng)該慎重考慮各種各樣因素。行政機(jī)關(guān)的任何行政管理行為不但要有法律依據(jù)。而且處理程序也要符合法律規(guī)定，這樣才能讓群眾心服口服。

    《憲法》第五條：中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。國(guó)家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。

   

   五，對(duì)“違建房”的產(chǎn)生負(fù)有不可推卸的責(zé)任人必須依法追究。

   承建房屋并非一天二天就能夠完成之事，也不是在太空或者閉門可以做到的，也不是一人或者二人的秘密工作。違法的建設(shè)行為發(fā)生之時(shí)，負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的人員履行職責(zé)嗎？如果履行了職責(zé)，社會(huì)上還有這么多的“違建房”嗎？因此，“違建房”的產(chǎn)生，與有關(guān)職能部門工作人員不認(rèn)真履行監(jiān)督管理職責(zé)有重大的關(guān)系。因此，必須依法追究失職者的法律責(zé)任。

    必須說(shuō)明的是，失職人員應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任是行政責(zé)任，購(gòu)房者應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任是民事責(zé)任，在法律上屬于不同的法律關(guān)系。

   六，政府相關(guān)部門應(yīng)該加大力度宣傳土地建設(shè)法律法規(guī)。

   宣傳法律法規(guī)雖然無(wú)法杜絕違法行為，但對(duì)于減少違法行為的發(fā)生和對(duì)違法者起到警示教育作用還是明顯的，讓人學(xué)法，讓人敬畏法律。宣傳法律的職責(zé)根據(jù)“誰(shuí)執(zhí)法，誰(shuí)宣傳”的原則進(jìn)行，加大宣傳力度，通過(guò)電視、電臺(tái)、報(bào)紙、微博、微信以及其它自媒體報(bào)道多種形式，做到家喻戶曉，人人皆知，宣傳必將起到良好的社會(huì)效果。

   綜上所述，在依法治國(guó)的今天，不論政府工作人員，還是普通公民都應(yīng)該學(xué)法、懂法、守法。自覺用法律來(lái)規(guī)范自己的行為和維護(hù)自身的合法權(quán)益。

埔隴宮

這才是建言獻(xiàn)策的好文章。

一代好賊

律師從法理上講訴了我們大家所關(guān)心的話題，非常有建設(shè)性，但愿官老爺們能讀得懂

king

法理之內(nèi)

小小保

講得非常好

特別是后面提到管理失職也要追責(zé)

深圳律師張成深

埔隴宮 發(fā)表于 2019-5-27 20:19
這才是建言獻(xiàn)策的好文章。

謝謝你的點(diǎn)評(píng)。

深圳律師張成深

一代好賊 發(fā)表于 2019-5-27 20:56
律師從法理上講訴了我們大家所關(guān)心的話題，非常有建設(shè)性，但愿官老爺們能讀得懂

謝謝你的肯定！

深圳律師張成深

小小保 發(fā)表于 2019-5-28 02:06
講得非常好

特別是后面提到管理失職也要追責(zé)

謝謝！中立角度看問(wèn)題。

king

角度準(zhǔn)，內(nèi)容樸實(shí)，不虛不華，不負(fù)民，不奉官[偷笑][玫瑰]

深圳律師張成深

king 發(fā)表于 2019-5-28 11:03
角度準(zhǔn)，內(nèi)容樸實(shí)，不虛不華，不負(fù)民，不奉官[偷笑][玫瑰]

謝謝點(diǎn)評(píng)！

老知青

承建房屋并非一天二天就能夠完成之事，也不是在太空或者閉門可以做到的，也不是一人或者二人的秘密工作。違法的建設(shè)行為發(fā)生之時(shí)，負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的人員履行職責(zé)嗎？如果履行了職責(zé)，社會(huì)上還有這么多的“違建房”嗎？因此，“違建房”的產(chǎn)生，與有關(guān)職能部門工作人員不認(rèn)真履行監(jiān)督管理職責(zé)有重大的關(guān)系。因此，必須依法追究失職者的法律責(zé)任。

深圳律師張成深

老知青 發(fā)表于 2019-5-28 16:10
承建房屋并非一天二天就能夠完成之事，也不是在太空或者閉門可以做到的，也不是一人或者二人的秘密工作。違 ...

謝謝關(guān)注

古道西風(fēng)

學(xué)習(xí)了

緣來(lái)緣去

       張律師，您是否將《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條，第68條誤寫為《建筑法》第64條，第68條？

     

深圳律師張成深

緣來(lái)緣去 發(fā)表于 2019-6-9 11:37
張律師，您是否將《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條，第68條誤寫為《建筑法》第64條，第68條？

是的，疏忽，并表示歉意。謝謝你關(guān)注并指出。